案情简介

被告人吴某为郯城县X卫生院执业护士，执业期间为患者出具处方并进行针灸治疗。2009年6月，被害人吴某华因颈部疼痛到该卫生院就诊，被告人吴某对吴某华颈部进行按摸检查后，开具了处方，并在吴某华颈部后方进行注射，吴某华疼痛未缓解，吴某又开具上述处方，再次在吴某华颈部后方进行注射，后吴某华肢体麻木，当日下午吴某华出现四肢瘫痪症状。经鉴定，吴某华的损伤为颈脊髓损伤，造成高位截瘫，其损伤构成重伤一级、Ⅰ级伤残；根据检验，结合案情调查分析，吴某非法行医与吴某华高位瘫痪之间存在因果关系，责任程度（参与度）为50-60%。2009年10月1日，被告吴某及其所在的卫生院与吴某华达成调解协议。

2013年7月被害人高某到郯城X卫生院内科就诊，该院影像科为其进行颅脑CT检查无异常，建议其到上级医院进一步检查。7月21日13时许，高某再次到该院针灸理疗科就诊，被告人吴某接诊后为其开具了处方，进行静脉滴注并为其针灸，高某于当日下午离开卫生院。当日22时许，高某因神志不清到新沂市人民医院就诊，颅脑CT检查左侧基底节脑出血，于当日23时转临沂市人民医院治疗，治疗51天后死亡。经鉴定，该病历属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。被告吴某非法行医与高某死亡之间存在因果关系，责任程度（参与度）为20-40%。案件审理过程中，被告人吴某与被害人高某的近亲属达成赔偿谅解协议并已履行，被害人的近亲属对被告人表示谅解。

争议焦点

被告吴某是否构成非法行医罪？

辩护意见

一、辩护人韩玉强律师认为认定被告人吴某构成非法行医罪证据不足。

检察机关指控吴某构成非法行医罪的主要证据就是山东某司法鉴定中心2015年11月24日出具的《司法鉴定意见书》。该鉴定中心在对吴某华进行鉴定时缺乏被告人吴某开出的门诊记录，从卷内材料来看，吴某华的门诊记录已经遗失，公安机关及卫生院均作出说明并附卷。而门诊记录是司法鉴定的主要依据，根据《司法鉴定程序通则》第16条第2款规定：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的情况下，司法鉴定机构不得受理。山东某司法鉴定中心无视该规定，径行作出司法鉴定结论。鉴定中心在对高某鉴定时，高某的尸体已经火化，也属于《司法鉴定程序通则》第16条第2款规定的情形，也不应该受理该鉴定申请，但该鉴定中心无视该规定，依然作出司法鉴定结论。上述理由在司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心2015年5月8日出具的《退卷函》中可以证实。从上述分析可以看出，由于山东某司法鉴定中心违反法定程序，在缺乏重要证据的情况下主观臆断，出具的司法鉴定意见不应当采信。

另外，在山东某司法鉴定中心作出司法鉴定意见书后，被告人吴某及受害人高某的近亲属朱某均对鉴定结果不服并申请重新鉴定，由于种种原因，重新鉴定并未进行。根据《刑诉法》相关规定，案件当事人申请重新鉴定的权利未能实现，因此山东某司法鉴定中心的鉴定结论科学性及正确性存在疑问，该鉴定结论不应采信。

二、被告人吴某不构成非法行医罪。

被告人吴某自1990年被郯城县X卫生院指派到本院理疗科从事诊疗工作，对吴某没有医师资格证事实卫生院也是明知的，但卫生院仍安排其从事诊疗工作，作为一个个体是无法抗拒单位的安排的，如果说吴某在工作中存在违法行为，也是因履行职务过程中发生的，因此对涉案事故发生，卫生院应负全部责任，如果由被告人吴某承担法律责任，显然是不公正的。

三、退一步讲如果法庭认为吴某构成犯罪，应当具有如下从轻情节。

1、在吴某华事故中，2009年10月1日吴某华与郯城县第三人民医院已经达成《调解协议》，该协议应当认定为吴某华对被告人吴某谅解，依据法律规定应当对吴某从轻处罚。

2、在高某事故中，根据《最高人民法院审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款的规定：非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定刑法第336条第1款规定的“造成就诊人死亡”。但是根据案件情况，可以认定为刑法第336条第一款的“情节严重”。即使依据山东某司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，吴某在该起事故中的责任参与度为20-40%，非主要责任。对吴某应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

3、在本次事故发生中，由于吴某是履行卫生院安排的工作中致人伤害，郯城X卫生院对受害人所受到的损害承担主要责任，吴某承担次要责任，也应当对被告从轻处罚。

裁判结果

法院认为，被告人吴某未取得医生职业资格，非法行医，其中致吴某华损伤构成重伤一级、1级伤残，过错参与度为50-60%，属于严重损害就诊人身体健康;对高某死亡，被告人吴某的行为过错参与度为20-40%，不是造成就诊人死亡的直接、主要原因，属于情节严重，被告人的行为构成非法行医罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。但法院对于辩护人提出的被告人当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，主观恶性较小，与被害人亲属达成和解协议，被告人承认错误，向被害人亲属赔礼道歉的辩护意见予以采纳。

综上，根据被告人吴某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人吴某从轻处罚适用缓刑，判被告人吴某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。